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新《公司法》、《证券法》对股票发行上市制度的调整 中伦文德律师事务所 刘志勇 《中华人民共和国公司法》和《中华人民共和国证券法》已经全国人大常委会第十八次会议审议通过，将于 一、股份有限公司的设立方式 新《公司法》第七十八条规定：“股份有限公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式。发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。” 本条在保留原有公开募集设立方式的基础上新增了“向特定对象募集”的规定，原则上承认了定向募集设立股份有限公司的合法性。至于何为公开募集、何为定向募集，可以参照新《证券法》第十条第二款的规定：“有下列情形之一的，为公开发行：（一）向不特定对象发行证券；（二）向累计超过二百人的特定对象发行证券；（三）法律、行政法规规定的其他发行行为。”该条款与新《公司法》第七十八条、第七十九条（“设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人”）相衔接，使得“向特定对象募集”有了明确的标准。该条款第二项规定的“累计超过二百人的特定对象”旨在控制、限制变相公开发行，当其累计数超过二百人时将成为公开发行，须向证券监管机构申请核准。也就是说，定向募集必须至少保证两个条件：一是募集对象是特定的，二是不超过二百人。 据悉，该条的修订在立法过程中有很大争议。关于公开募集设立，有观点认为，从我国社会诚信和对资本市场监管水平的现状看，不宜采用公开募集设立；而且目前新设股份公司中，已经没有采取公开募集设立方式。根据中国证监会的要求，新上市的股份公司均只能采用发起设立或者有限公司变更，且必须经过一年的辅导期后方可申请首次公开发行股票。中国证监会因此建议删除公开募集方式，但可考虑新增向机构投资者等对投资风险具有较强的识别、承受能力的定向募集设立方式。另一种观点（主要包括国务院法制办、国资委、工商总局、央行等部门）认为，保留公开募集设立方式有利于拓宽投资渠道，方便公司设立。综合各方意见，最终形成了新法既保留公开募集方式又新增定向募集方式的格局。 新《公司法》删去了现《公司法》第七十七条“股份有限公司的设立，必须经国务院授权的部门或省级人民政府批准”的规定，体现了我国推进政府职能转变，完善社会主义市场经济的进程。新《证券法》对公开发行做了明确界定，使符合法律规定的非公开发行完全成为股份有限公司或其发起人的自主行为。因此，从另一方面，我们也可理解，只要不是新《证券法》规定的公开发行行为，股份有限公司或其发起人完全可以自行依法实施，例如：二人作为发起人、同时向不超过一百九十八个特定对象发行股份而设立股份有限公司，或二百人作为发起人设立股份有限公司，或二人发起设立股份有限公司而后向不超过一百九十八个特定对象发行新股。 另外需要注意的是，根据新《公司法》第八十一条规定，发起设立方式设立股份公司的注册资本可以采用分期缴纳出资制度，而公开募集方式和定向募集方式设立的股份公司均不得采用分期缴纳出资制度。 二、股份有限公司设立条件 现行《公司法》规定的股份有限公司注册资本较高，而且要求注册资本一次缴足也易造成资金闲置和浪费。股份有限公司设立门槛过高，不利于民间资本进入市场，股份公司制度甚至变成了少数投资者(尤其是国有企业)的奢侈品和专利品。新《公司法》第八十一条将股份有限公司注册资本的最低限额降至500万元人民币，并允许公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的20%，其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足；投资公司可以在五年内缴足。如此以来，发起人只要缴足100万元注册资本，公司即可成立，股份有限公司的设立门槛大幅降低。 新《公司法》还扩大了股东出资方式，壮大了公司的资本实力。现行《公司法》第二十四条和第八十条限定列举了货币、实物、工业产权、非专利技术与土地使用权五种“可以”作为出资的形式，对是否允许股权、债权、房屋使用权、劳务、著作权、债权、投资基金券、票据等作价出资，语焉不详，难以满足经济发展现实的需要，实践中极易发生纠纷。新《公司法》在出资方式问题上有重大突破，改变了旧有的立法方式，提出了“非货币财产”这一概念，并且为其设置了标准：其一，可以用货币估价；其二，可以依法转让。这样的规定既实质性地扩大了股东出资的范围，而且也设置了可操作、易理解的法律边界。依此标准，股权、债权等当然可以出资。而例如“商誉”，由于其是与企业联系在一起，不能单独转让，因此不能作为出资。又如可以用作合伙企业出资的“劳务”，也因为同样的原因不能作为公司的出资形式。 在公司出资结构方面，现行《公司法》第二十四条要求“以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过公司注册资本的百分之二十，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外（符合高新技术成果出资的不得超过公司注册资本的百分之三十五）”，这一规定目的主要是为了保障公司的正常生产经营条件及偿债能力，但与知识经济时代的要求不相符。新《公司法》则规定只要全体股东的货币出资金额不低于公司注册资本的百分之三十即可，也就从反面规定了非货币财产的出资比例最高可以达到百分之七十，在实质上提高了知识产权等非货币财产的出资额，有利于鼓励高科技公司的发展成长。 新《公司法》对设立股份有限公司条件的调整详见下表：（表一）
三、公开发行新股条件 新《公司法》删除了现行《公司法》第一百三十七条关于公司发行新股必备条件的规定，并经修订后在新《证券法》第十三条增加了公司公开发行新股应当符合条件的规定（详见下表二）。 新《公司法》第一百三十四条规定“公司发行新股，依照公司章程的规定由股东大会或者董事会对下列事项作出决议：（一）新股种类及数额；（二）新股发行价格；（三）新股发行的起止日期；（四）向原有股东发行新股的种类及数额。”本条增加了股份有限公司可以在公司章程中授权董事会在一定比例内对公司发行新股作出决议，从而可以根据市场情况适时决定发股融资。当然，对上市公司而言，可能还要取决于监管机构的态度。 新《公司法》、《证券法》对股份有限公司公开发行新股条件的调整详见下表： （表二）
从上表对比中可以看出，发行新股条件最显著的变化是取消了新股发行须间隔一年以上和公司在最近三年内连续盈利的规定，使得股份有限公司（含上市公司）快速发行新股融资成为可能。此外，新《证券法》添加了“具有持续盈利能力，财务状况良好” 、“具备健全且运行良好的组织机构”等要求。《股票发行与交易暂行条例》中规定的诸多条件是否改变，尚须等待经国务院批准的中国证监会制订的实施细则来明确。 四、申请股票上市条件 新《公司法》删除了现行《公司法》“股份有限公司的股份发行和转让”一章中的“上市公司”一节。在现行《公司法》中，这节规定的是股份公司上市、退市等相关规定。从法理上讲，此部分内容应该是《证券法》调整的范围。只是由于当时《公司法》出台远早于《证券法》，而这些内容又十分重要，因此“被迫”将其写进了《公司法》。这次《公司法》、《证券法》同时修订，这些条文经修改后被移植进了新《证券法》第三章“证券交易”中的第二节“证券上市”。 新《证券法》对股份有限公司申请股票上市条件的调整详见下表 ：（表三）
上述申请条件的调整对于目前发行条件最大的冲击，在于没有了原来三年连续盈利的要求，但必须有连续三年连续营业记录。而且，原国有企业可以连续计算业绩的规定也取消了。也就是说，对于非国企来说，上市条件放宽了；而对于国企来说，因为取消了豁免条款，上市条件严格了，即便整体上市也需成立三年以上。 在上市条件上，新《证券法》授权“证券交易所可以规定高于前款规定的上市条件，并报国务院证券监督管理机构批准”。考虑到目前证券交易所的实际地位，这条给予了中国证监会一个通过提升上市条件来调控节奏和实现其它意图的机会。 | |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
